关于劳动争议案件审理中疑难问题的解答（上）

1.问：涉及新就业形态的劳动关系确认纠纷案件审理中应该注意什么问题？

答：平台经济飞速进步，创造了很多就业机会，依托网络平台就业的网约配送员、网约车驾驶员、货车司机、网络推广师等新就业形态劳动者数目大幅增加。在新就业形态劳动者请求确认劳动关系的案件审理中，要依据用工事实和劳动管理程度，综合考虑劳动者对工作时间和工作量的自主决定程度、劳动过程受管理控制程度、劳动者是不是需要遵守有关工作规则、劳动纪律和奖惩方法、劳动工作的持续性、劳动者能否决定和改变买卖价格等原因，审慎予以认定。具体来讲，应该注意以下问题：

一是判断新就业形态劳动者为用人单位提供劳动时是不是具备劳动力的专用性。专用性是指由劳动者本人提供劳动，劳动者无权将工作分包给别人完成或由别人代替完成。

二是判断新就业形态劳动者与用人单位之间是不是存在人身隶属性。人身隶属性具体可以分为人格上的从属性与经济上的从属性。其中，主要看人格上的从属性，即劳动者的工作地址、时间、服务需要等是不是需服从企业或平台的指挥安排，劳动者能否自主决定变更，企业或平台是不是对劳动者进行平时管理和考核考评，用人单位拟定的规章规范是不是适用于劳动者。经济上的从属性是指劳动者是不是依赖劳动所得保持自己及家庭的存活和进步。

三是判断新就业形态劳动者向用人单位提供的是不是为单纯的劳动力这一生产要点。劳动力作为生产要点存在，用人单位支付薪资是获得这一生产要点的对价。假如劳动者提供的是结合了其他生产要点包含生产工具之后形成的劳动商品，则双方的关系与劳务关系更为接近。

四是结合平台或企业是不是按期向劳动者发放薪资，薪资报酬是不是稳定，经营风险是不是由用人单位承担等原因予以判断。五是平台企业或者企业与劳动者签订劳动合同的，一般可以认定为劳动关系。平台企业或者企业需要劳动者登记为个体工商户后再签订承揽、合作等合同，或者以其他方法避免与劳动者打造劳动关系，应在查明事实的基础上依法作出相应认定。

2.问：劳动者年满法定退休年龄后，在用人单位工作的，双方之间是不是存在劳动关系？

答：分不同状况予以处置。

职工退休年龄是法律规定的职工在肯定的年龄之后不应当继续从事工作，而应该退出职位的年龄。通常情况下，国家法定企业职工退休年龄为男职工年满60周岁，女干部年满55周岁，女职工年满50周岁。对于劳动者年满法定退休年龄后，仍在用人单位工作的，双方之间是不是存在劳动关系的问题，分两步予以判断。

一是查明劳动者达到退休年龄后是不是享受基本保险待遇或领取退休金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适使用方法律问题的讲解》第三十二条第一款规定，用人单位与已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金职员发生用工争议提起诉讼的，应当按劳务关系处置。假如劳动者达到退休年龄并享受基本养老保险待遇或领取退休金，其与用人单位发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，应当按劳务关系处置。根据《劳动合同法》第四十四条第二项规定，劳动者依法享受养老保险待遇，是劳动者与用人单位劳动合同终止的法定缘由。此种情形下认定为劳务关系，符合《劳动合同法》规定，也符合基本养老保险待遇规范的目的。

二是假如劳动者达到退休年龄但并未享受基本养老保险待遇或领取退休金，对于其与用人单位之间是劳动关系还是劳务关系，要区别两种状况：

一种状况是劳动者在达到退休年龄之前就已经在用人单位工作，并且持续工作到退休年龄之后，但一直没办理退休手续、不可以领取退休金的，假如发生用工争议，符合劳动关系标准的，认定双方之间为劳动关系；

另一种状况是劳动者在达到退休年龄之后才到用人单位工作，虽然没享受基本养老保险待遇或领取退休金，但其与用人单位之间成立的是劳务关系，不适合认定为劳动关系。

3.问：建筑范围中包工头自行招用的农民工与具备用薪资质的承包企业之间是不是认定存在劳动关系？

答：不认定双方存在劳动关系。

《劳动合同法》第三条规定：订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。从本质上看，劳动合同仍然是合同，应当遵循合同的一般规律和价值取向。劳动合同的实质内核仍然表现为双方的意思表示一致。在建筑范围中，无论包工头与发包方之间的发包关系是合法的还是非法的，发包方与包工头自行招用的农民工之间没有自愿协商的过程，没打造劳动关系的一致意思表示，发包方不了解包工头自行招用的农民工是何种工种、年龄等基本状况，因此双方根本不可能打造劳动合同关系。虽然不认定双方存在劳动关系，但农民工在工作期间受伤的，可以参考《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的规定予以处置，由具备用薪资质的承包企业承担工伤保险责任。应该注意的是，假如具备用薪资质的建筑企业将建筑工程发包给我们的内部职工，其内部职工又以建筑企业的名义招用农民工，并且农民工有理由相信自己是被建筑企业所聘用，而不是被包工头所聘用，则此时可以根据表见代理原则，将建筑企业内部职工招用农民工的行为视为具备用薪资质的建筑企业的招用行为，劳动者自用工之日起与建筑企业打造劳动关系。

4.问：汽车实质所有人聘用的司机与被挂靠单位之间是不是认定形成事实劳动关系？

答：不认定双方形成事实劳动关系。

最高人民法院《关于汽车实质所有人聘用的司机与挂靠单位之间是不是形成事实劳动关系的回话》（2013民一他字第16号)觉得：个人购买的汽车挂靠其他单位且以被挂靠单位的名义对外经营的，依据2008年1月1日起推行的《劳动合同法》规定的精神，其聘用的司机与挂靠单位之间不拥有劳动关系的基本特点，不适合认定其形成了事实劳动关系。实践中，运营性汽车挂靠行为比较常见。尽管被挂靠单位对从业职员进行安全教育、职业道德教育，但只不过每年向汽车实质所有人收取挂靠费，允许汽车实质所有人以其名义对外经营，其他的不再过问。对于汽车实质所有人具体聘用何人为司机、条件、营运管理、薪资待遇等，均与被挂靠单位无关。

汽车实质所有人聘用的司机与被挂拿单位之间没打造劳动关系的合意。《民法典》第一千二百一十一条规定：“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车辆，发生交通事故导致损害，是该机动车辆一方责任的，由挂靠人与被挂靠人承担连带责任。”据此，假如被挂靠单位与汽车实质所有人聘用的司机之间存在劳动关系，在发生交通事故的状况下，仅由被挂靠单位作为用工单位对外承担责任，而不是被挂靠单位与汽车实质所有人承担连带责任。

因此，在司法实践中，不可以认定被挂靠单位与汽车实质所有人聘用的司机之间存在劳动关系。假如认定汽车被挂靠单位与司机之间存在事实劳动关系，会过度加重被挂靠单位的责任，也会对整个劳动社会保障规范导致冲击。

5.问：用人单位与劳动者“长期两不找”情形下的劳动关系怎么样认定？

答：不认定双方继续存在劳动关系。

劳动者离开用人单位后，长期未提供劳动，用人单位亦未正式发出公告与劳动者解除劳动关系，双方处于“长期两不找”的状况。历经多年将来，劳动者请求确认其与用人单位存在劳动关系，或者请求用人单位继续履行劳动合同、安排工作的，对于劳动者的请求，不予支持。双方处于“长期两不找”的状况下，双方之间的劳动关系并不是处于暂停履行状况，而是已经解除。对于用人单位解除劳动合同的形式，不可以局限于用人单位向劳动者发出解除劳动合同公告这一种方法。在实践中，一边是劳动者不辞而别，长期不提供劳动，一边是用人单位停发薪资，双方之间的劳动合同在事实上已经解除。假如依据用人单位的规章规范，劳动者不辞而别，长期不在岗，是旷工行为，此时也符适用人单位解除劳动合同的条件。双方之间解除劳动合同的时间可以从用人单位停止发放该劳动者的薪资之日起计算。

6.问：马上毕业的大中专院校学生能否与用人单位打造劳动关系？

答：马上毕业的大中专院校在校学生以就业为目的与用人单位签订劳动合同，且同意用人单位管理，按合同约定为用人单位提供劳动，用人单位在明知求职者系在校学生的状况下，仍与之签订劳动合同并支付劳动报酬的，该劳动合同有效，应当认定双方之间形成劳动关系。

依据原劳动部《关于贯彻实行〈中国劳动法〉若干问题的建议》第十二条的规定，在校学生借助空闲时间勤工俭学，不视为就业，未打造劳动关系，可以不签订劳动合同。但，国内法律并没对马上毕业的大中专院校学生成为劳动关系主体进行禁止性规定。在肯定条件下，马上毕业的大中专院校学生也可以与用人单位成立劳动关系：

一是双方以打造长期、稳定的劳动关系为目的，劳动者同意管理，遵守规章规范，从事工作，有明确的工作职位，用人单位支付劳动报酬。假如只是短期、不按期提供劳务，或者只是参与社会实践，没薪资报酬的实习，就不是劳动关系。

二是劳动者面试时如实陈述了我们的状况，用人单位自愿同意劳动者，与之打造劳动关系，没欺诈行为影响合同效力。三是没有附生效条件劳动合同条件未收获的状况。四是符合法律规定的其他条件，如是合法用工、双方主体资格符合法律规定等。

7.问：劳动者需要用人单位与其签订劳动合同、安排工作职位的诉讼请求，实践中能否支持？

答：不可以支持。

签订劳动合同体现的是劳动者和用人单位双方当事人的意思表示一致。

假如劳动者请求订立劳动合同，用人单位不想订立，人民法院直接判令用人单位与劳动者签订劳动合同，就会侵犯当事人订立合同的意思自治，与法理不符。而且，人民法院判令用人单位与劳动者签订劳动合同后，在后续的实行中，假如双方对劳动合同的具体条约没办法达成一致建议，也会致使生效判决长期没办法实行，导致新的问题。用人单位具备用工自主权，其给劳动者安排何种工作职位，是用人单位内部管理事情，人民法院不适合予以干预。对于劳动者请求用人单位安排工作职位的诉讼请求，不可以予以支持。实践中，对于劳动者请求用人单位签订劳动合同或者安排工作职位的，可以告知当事人变更诉讼请求，即请求确认双方之间存在劳动关系。劳动者假如不愿继续在用人单位工作，可以变更诉讼请求为请求用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金，然后依据案件状况依法处置。

8.问：劳动者请求用人单位赔偿未缴纳养老保险成本损失的，怎么样计算损失？

答：对于社会保险经办机构核定的末缴纳养老保险成本损失数额，可以采信。

在没社会保险经办机构核定的具体损失数额时，假如劳动者达到退休年龄，因用人单位应缴未缴养老保险导致劳动者养老保险交费年限未达到按月领取退休金条件的，劳动者在同一用人单位连续工作年限未满十五年的，用人单位应根据每满一年发给等于一个月当地上一年度职工月平均薪资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿。假如劳动者工作年限满十五年的，用人单位应当根据统筹区域社会保险经办机构核定的，以当地最低社会保险交费基数为交费基准，并按其应当交费年限确定养老金数额，按月支付给劳动者养老保险待遇，并依据当地养老保险待遇水平进行调整。上款规定中在同一用人单位工作年限满十五年的劳动者与用人单位协商签订协议的，可由用人单位向劳动者一次性支付养老保险待遇损失。假如用人单位存在注销、吊销、撒销、解散、破产等情形致使没办法按月支付养老保险待遇的，用人单位亦应向劳动者一次性支付养老保险待遇损失。一次性支付的养老保险待遇损失以劳动者申请仲裁当月的养老金数额为计算标准，计发期限为劳动者申请之日的次月至用人单位所在地人均预期寿命期间的月数，最长低于240个月。