建设工程施工“阴阳合同”的认定和适用

某建筑工程公司向淄博临淄区人民法院诉称：2013年5月30日原告与某村委会签订建设工程施工合同，约定原告承包某村委会开发的1#、2#、3#、4#、6#、7#楼工程。工程水平标准为合格，合同价款为66 111 380元，使用可调价格方法确定，原告按约定完成承包工程。原告与被告就本案工程价款发生争议，原告根据法律规定申请司法鉴别后，经鉴别，依据2013年5月30日签订的建设工程施工合同中约定的结算方法进行结算，工程造价为56 673 152.29元。自原告对某村委会1#、2#、3#、4#、6#、7#楼项目工程进行施工至法院受理本案止，被告共支付原告工程款5 018.70万元，被告尚欠原告6 486 152.29元工程款。请求：1.判令被告向原告支付剩余工程款6 486 152.29元及利息1 751 261.1183元（自2016年十月30日计算至2021年4月30日，按年息6%计算），以上共计8 237 413.4083元；2.判令被告向原告支付利息（以6 486 152.29元为基数，自2021年5月1日起计算至被告付清全部款项之日止，按年息6%计算）；3.判令被告承担本案全部诉讼成本及审计费30万元。

某村委会、某置业公司一同辩称：原告诉称依据2013年5月30日签订的建设工程施工合同中约定的结算方法进行结算，并依据鉴别机构依据该合同出具鉴别结果进行结算与事实不符。原告与被告实质履行的是2013年十月23日签订的协议书，双方结算应以该协议书作为结算工程款的依据；鉴别机构出具的鉴别报告书是对被告村委会的1#、2#、3#、4#、6#、7#楼项目的工程造价进行的鉴别，并非对原告施工的工程量进行的鉴别，不可以直接作为原被告结算的依据。原告没根据合同约定完成所有工程，该报告书没把原告没有完成工程有关项目造价予以扣减。工程做法改变致使工程量的变更导致项目造价变更，鉴别书没进行扣除。该鉴别报告多计算了没实质发生的工程量，部分价格取值应该是根据市场价格，而不是套定额。鉴别报告计取了社保成本，根据有关规定，该社保费不应计取，而且社保成本被告村委会已经与住建局签订了建筑企业养老保险金缴纳合同书，被告村委会缴纳了社保成本，鉴别书中计取的社保成本应予以扣减；被告已付工程款已经超越原告实质施工工程量。原告的诉讼请求应依法驳回。

法院经审理查明：2013年十月23日原告（乙方）与被告某置业公司（甲方）签订协议书，其内容为乙方承建开发某村委会新村一期工程1号-10号楼工程项目，乙方承建其中1、2、3、4、6、7号楼工程，双方对项目承包范围、施工工期、结算方法、付款方法等进行了约定。2015年8月原告（乙方）与被告某置业公司（甲方）又签订补充协议。2016年7月15日原告（丙方）与被告某村委会（甲方）、某置业公司（乙方）签订协议，对工程工期、工程水平、工程价款等予以约定，约定由甲乙丙三方一同选定第三方审计单位进行审计结算。丙方尽快与甲乙方一同办理有关施工许可手续，待甲乙方履约完本钱协议后，丙方向甲方提交施工技术资料，并帮助甲乙方办理所有手续。

关于工程款支付状况，2015年7月十日前被告支付原告工程款21 131 507.80元，有付款明细。被告供材总额为22 389 521.47元，有供材明细。2015年7月十日后，被告共计付款8 391 534元。

2016年1月11日鲁建住字〔2016〕1号关于公布2016年棚户区改造任务分解落实项目（第二批）的公告中，包含案涉旧村改造项目。2016年3月30日某区住房和城乡建设局对被告村委会作出建设行政处罚决定书，以被告旧村改造一期1#-10#楼工程，没有办理招标备案手续，违反规定，决定给予责令限时改正并处以1万元罚款的处罚。其后原告缴纳罚款1万元。2016年9月19日被告方向原告发出合同日期变更说明书，其内容为：贵公司承建的某村委会1#、2#、3#、4#、6#、7#楼建设工程已基本竣工。由于需要补办施工许可手续及竣工备案需变更合同竣工时间延至2017年6月30日，特此说明。2016年9月25日某区建设工程招标投标管理办公室，在原告与被告某村委会之间的标明订立时间为2013年5月30日的建设工程施工合同所附淄博建设工程直接发包申请及备案表内容显示：招投标监管部门建议，主体工程已完工，对违法行为已处罚，根据程序办理备案手续。该申请及备案表中原告与被告某村委会均盖章并由法定代表人签字，街道办事处赞同并加盖公章，某区建设工程招标投标管理办公室加盖公章。备案合同文本注明系2016年9月28日补办备案登记；合同订立时间为2013年5月30日，合同工期为开工日期2013年6月十日，竣工日期2017年6月30日；合同价款为66 111 380元；合同价款与支付招标工程的合同价款由发包人、承包人依据中标公告书中的中标价格在协议书内约定。原告倡导应按该备案合同结算工程款项。

关于项目的开工时间，原告觉得是在2013年6月开工，备案合同中明确载明，被告方觉得是在2013年十月开工，双方签订的协议书中有明确约定。某村委会1号-10号楼工程项目的监理单位出具证明证实某村委会旧村改造一期1#、2#、3#、4#、6#、7#楼均于2013年十月26日正式开工。工程关于工程验收，双方均认同原告根据协议完成了工程主体部分，并经双方验收，水平合格，验收时间为2014年十月；项目的水电暖安装工程由孙某完成；工程甩项由其他施工单位完成；另，被告支付了因原告未清理建筑垃圾致使产生的清理成本187 196元。

因为双方对工程造价存在争议，原告申请对涉案工程造价进行鉴别，经法院委托，鉴别机构对工程造价进行了鉴别并出具鉴别报告书，鉴别结论为：1、依据2013年5月30日签订的建设工程施工合同中约定的结算方法进行计算其工程造价为56 673 152.29元；2、依据2013年十月23日签订的协议书中约定的结算方法进行计算其工程造价为52 288 626.44元。两者的差额造价为：56 673 152.29元-52 288 626.44元=4 384 525.85元。原告为此预交审计成本30万元。该鉴别报告书中涉及的社会保障费，根据有关规定由建设方向社会保险部门缴纳，被告方已缴纳其中的859 448元。

不论是自愿招标发包还是强制招标发包的建设工程，只须根据招标投标法的规定，通过招投标方法签订的建设工程施工合同，就应当符合法律的规定，发包人和承包人应当依据中标公告书签订建设工程施工合同，不能另行签订与中标合同实质性内容不同的合同，即“阴阳合同”。结算时以中标合同作为结算建设工程价款依据。

淄博临淄区人民法院一审判决：驳回原告某建筑工程企业的诉讼请求。宣判后，某建筑工程公司向淄博中级人民法院提出上诉。因某建筑工程公司收到法院催缴案件受理费的公告后仍不予缴纳，淄博中级人民法院二审裁定：本案按上诉人某建筑工程公司自动撤回上诉处置，一审民事判决自本裁定书送达之日起发生法律效力。

本案涉及建设工程施工合同纠纷案件中“阴阳合同”裁判规则的适用问题。

背离中标合同实质性内容另行签订协议会产生“阴阳合同”（黑白合同）现象。背离中标合同实质性内容另行签订协议，既损害正常的招标投标程序，也会损害中标人的合法权益。中标合同被叫做阳合同（白合同），另行订立的与中标合同实质性内容不同的合同被叫做阴合同（黑合同）。招投标分为强制招投标与自愿招投标，对“阴阳合同”怎么样认定和适用，应区别不同状况分别认定。

1、强制招投标项目中“阴阳合同”裁判规则

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适使用方法律问题的讲解（一）》（以下简称《讲解（一）》）第二条规定，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程水平、工程价款等实质性内容，与中标合同不同，一方当事人请求根据中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同以外就明显高于市场价格购买承建房地产、免费建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相减少工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

2、自愿招投标项目进行了招投标“阴阳合同”裁判规则

《讲解（一）》第二十三条规定，发包人将依法不是需要招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观状况发生了在招标投标时很难预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。

《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标公告书发出之日起30日内，根据招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不能再行订立背离合同实质性内容的其他协议。《招标投标法》第四十六条并未对自愿招投标还是强制招投标进行区别，即若在建设工程施工合同纠纷案件审理过程中，存在“阴阳合同”认定和适用时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适使用方法律问题的讲解》（法释14号，已废止）第二十一条明确规定：当事人就同一级建造师设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不同的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。

《山东高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的公告》（2011年11月30日鲁高法〔2011〕297号）规定：不论是自愿招标发包还是强制招标发包的建设工程，只须根据招标投标法的规定，通过招投标方法签订的建设工程施工合同，就应当符合法律的规定，发包人和承包人应当依据中标公告书签订建设工程施工合同，不能另行签订与中标合同实质性内容不同的合同，即“黑白合同”。

因此，无论是自愿招投标还是强制招投标，只须进行过招投标程序，均适用于《讲解（一）》的规定。

3、自愿招投标项目没有进行招投标，备案合同与实质履行合同裁判规则

自愿招投标中未经招投标是不是受《讲解（一）》的约束，在理解上存在着争议。自愿招投标项目中，不经招投标直接签署合同。在合同签署后，部分当事人会自愿或应建设行政管理部门的需要将合同备案。合同备案后，当事人又签署新的建设工程施工合同。在发生纠纷后，双方当事人会从自己利益出发，倡导根据备案合同或者实质履行合同作为解决纠纷的依据。对此问题，有两种处置建议，一种看法觉得以备案合同为依据，另外一种看法觉得以实质履行的合同作为结算依据。

自愿招投标项目没有进行招投标，应以实质履行的合同作为结算依据。比如《北京高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第15条规定，法律、行政法规规定不是需要进行招标的建设工程，实质也未依法进行招投标，当事人将签订的建设工程施工合同在当地建设行政管理部门进行了备案，备案的合同与实质履行的合同实质性内容不同的，应当以当事人实质履行的合同作为结算工程价款的依据。备案的中标合同与当事人实质履行的施工合同均因违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效的，可以参照当事人实质履行的合同结算工程价款。前述《山东高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的公告》也明确规定：建设单位直接发包的工程，即建设工程不需要招标的，但当事人双方自愿将签订的建设工程施工合同到建设行政主管部门备案的，此后又签订与备案合同实质性内容不同的合同，此种情形下不适用“黑白合同”的认定规则。

因此，对于自愿招投标的项目，当事人有权不经招投标直接签订建设工程施工合同。法律规定某些建设工程项目是需要招标项目，是公权力对私法关系的介入，其目的在于维护公共利益。而对于自愿招投标的项目，若没有进行招投标程序，地方建设行政主管部门总是需要将未经招投标程序直接签订的施工合同进行备案登记，只不过为了加大对建工范围的监管，这种单纯用于备案的合同不应认定为“阳合同”，因此自然不适用“阴阳合同”的裁判规则，因只涉及合同当事人的利益，应当尊重当事人的真实意思表示。因此，假如当事人自愿进行招投标且没有进行招投标程序，又另行订立与中标备案合同实质性内容不一样的合同，还是应当以当事人实质履行的合同为工程款结算依据。当事人请求根据实质履行的合同确定双方权利义务的，应予支持。

应该注意的是，2018年3月27日和6月6日，国家发改委先后公布了《需要招标的工程项目规定》和《需要招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，2000年5月1日原国家计委发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》同时废止，上述两规定大幅缩减了需要招标的工程项目范围。2018年9月28日将来，建设工程施工合同强制备案规范正式取消。无论是依法需要进行招标投标的工程项目还是非强制招标投标的工程项目，当事人通过招标投标的方法进行发包与承包，并依据招标投标结果签订建设工程施工合同即可。

具体到本案，本案争议的焦点为：是以原、被告签订的协议为依据还是以备案合同为依据确定双方的合同权利义务关系。本案涉及的工程根据当时的规定系依法需要招投标的工程，双方于2013年5月30日签订建设工程施工合同，但没有办理招投标手续。依据法释14号及《讲解（一）》第一条第三项规定，建设工程需要进行招标而未招标或者中标无效的，应当认定合同无效，因此双方2013年5月30日签订的建设工程施工合同应属无效合同。

案涉项目在未经招投标的状况下进行实质施工，住房和城乡建设局根据当时的《房子建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理方法》规定对被告某村委会作出建设行政处罚决定书，以工程没有办理招标备案手续，违反规定，给予责令限时改正并处以1万元罚款的处罚，2016年9月28日双方一同对施工合同进行了备案。依据《讲解（一）》第二条，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程水平、工程价款等实质性内容，与中标合同不同，一方当事人请求根据中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。但《讲解（一）》第二条适用的首要条件是备案的合同需要是中标合同，且中标有效，即备案合同系真的中标合同，是通过真实的招投标合同，并依据招投标结果由招标人与投标人签订并备案的合同。因本案建设工程施工合同无效且未经招投标手续，不适用“阴阳合同”的裁判规则，补办的备案合同不可以作为结算工程款的依据，补办招投标后备案的合同同样是无效合同。

依据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条，建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。本案中在案涉工程竣工后，因建设工程施工合同与补办招投标后备案合同均属无效合同，但双方于2013年十月23日签署协议书，协议书系双方当事人的真实意思表示。因此本案应参照双方实质履行的协议书作为双方结算工程价款的依据

《中华人民共和国民法典》第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但，该强制性规定不致使该民事法律行为无效的除外。

违背公序良俗的民事法律行为无效。

《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款 建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

《中华人民共和国招标投标法》第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包含项目的勘察、设计、施工、监理与与工程建设有关的要紧设施、材料等的采购，需要进行招标：

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

（二）全部或者部分用国有资金投资或者国家筹资的项目；

（三）用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院进步计划部门会同国务院有关部门制定，报国务院批准。

法律或者国务院对需要进行招标的其他项目的范围有规定的，根据其规定。

《中华人民共和国招标投标法》第十二条招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。任何单位和个人不能以任何方法为招标人指定招标代理机构。

招标人具备编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜。任何单位和个人不能强制其委托招标代理机构办理招标事宜。

依法需要进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。

《中华人民共和国招标投标法》第四十六条招标人和中标人应当自中标公告书发出之日起30日内，根据招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不能再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

招标文件需要中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。

《中华人民共和国招标投标法》第五十五条依法需要进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标策略等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管职员和其他直接责任职员依法给予处分。

前款所列行为影响中标结果的，中标无效。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适使用方法律问题的讲解（一）》第一条第一款 建设工程施工合同具备下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未获得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没资质的实质施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程需要进行招标而未招标或者中标无效的。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适使用方法律问题的讲解（一）》第二条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程水平、工程价款等实质性内容，与中标合同不同，一方当事人请求根据中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同以外就明显高于市场价格购买承建房地产、免费建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相减少工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适使用方法律问题的讲解（一）》第二十三条 发包人将依法不是需要招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观状况发生了在招标投标时很难预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。