论国内合同法中合同违反法定形式之法律成效

1、引言合同的本质在于当事人的合意，而任何当事人之间的合意都要透过肯定的方法加以表达，进行确定，由此便产生了合同形式的问题。在法律进步史中，严格的形式主义是早期合同法的显著特点，在罗马法上，仅拥有当事人双方的合意还不足以产生合同，当事人产生合意之后，还需要履行一种固定的手续和仪式，[1]后来因为社会经济的进步，需要在买卖安全的首要条件下追求买卖的高效快捷，合同形式上历程两个方面的变迁：一是，古老的、笨拙的、让人厌烦的形式慢慢降低了，而代之以简单的替代形式。作为如今典型的形式要件是简单的书面形式与由某些机构（如公证机关）证实的文件。[2]二是，合同法立法意旨渐渐从重形式过渡到重意思，非要式原则几乎获得现代法律体制的一致确认。法律仅在出于某种特殊的价值考量时才会需要某种合同具备特别形式。[3]《合同法》颁布之前，对合同形式问题国内合同法律规范采取的是要式主义原则，由于除《民法通则》以外的国内几乎所有些法律、法规、部委规章与地方性法规都规定合同需要使用书面形式，有些还需要合同进行审批、登记、鉴证或公证。伴随经济体制改革的深入进行，合同的要式主义原则日益遭到学者的广泛批评。要式主义原则被觉得是既不符合进步市场经济的需要不利于鼓励买卖，也没办法同国际惯例接轨妨碍国内对外经贸往来。[4]学者们常见觉得，为适应社会主义市场经济的不断进步与社会主义法制建设不断健全的需要，合同立法需要体现对买卖安全与买卖便捷的均衡追求，在合同形式问题上，应赋予当事人在市场经济活动中更多的选择空间，更大的选择权利。[5]为此，《合同法》第10条规定“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定使用书面形式的，应当使用书面形式。当事人约定使用书面形式的，应当使用书面形式”。从这一规定可以看出，第一，《合同法》重申了《民法通则》对合同形式问题的立场。《民法通则》第56条规定“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式，法律规定用特定形式的，应当根据法律规定”。因此，在国内，无论是《民法通则》还是《合同法》都没“一刀切”式的需要合同需要使用书面形式，而是采取了很灵活的规定，即只须法律没特别规定及一方当事人没特别的约定，合同的形式可以由双方当事人任意确定之，法律不再作硬性规定；第二，《合同法》允许的形式包含书面形式、口头形式与其他形式。较之旧的三个合同法而言，《合同法》给了当事人在合同形式问题上更多的自由空间，弱化了合同需要使用书面形式的强制性需要。尽管因《合同法》的颁布使学者们失去“要式主义”这一值得猛烈抨击的标靶，合同形式问题上的争论好像也该结束“遍地狼烟”的局面，归于平静。然而，因为国内民法理论对法律行为理论的研究尚不深入，加之《合同法》第36条那颇为让人费解的规定，中国合同法理论中对合同形式问题居然呈现出一种争论愈演愈烈的局面。围绕怎么样理解《合同法》第36条展开的“合同违反法定形式的法律成效是什么”的问题成为争论的焦点。考虑到该问题的在民法理论与司法实践中的极端重要程度，笔者不揣鄙陋对该问题提出若干怎么看，期望籍此能推进学界对该问题之研究。所谓“合同违反法定形式的法律成效是什么”这一大问题分解成下列三个子问题加以研究：第一，合同违反法定形式的直接法律成效是什么？第二，合同违反法定形式的附带法律成效是什么？第三，违反法定形式之合同能否因履行而治愈？2、合同违反法定形式的直接法律成效与附带法律成效是为了更明确的研究问题而做的一种学理上的分类，所谓直接法律成效是指合同违反法定形式后除非出现其他法定情形，不然势必发生的法律成效。而附带法律成效则是指合同违反法定形式可能产生也会不产生的法律成效。