违反《土地管理法》关于划拨土地未经审批的出租行为是不是势必无效

城镇国有划拨土地出租合同的法律效力问题一直成为司法实践中的重点和难题，依据合同法第五十二条的规定，合同无效应拥有五种情形，对于划拨土地用权的出租、出售、出让，依据国家土地管理局颁布的《划拨土地用权管理方法》第五条规定，未经市县人民政府土地管理部门批准，不能出售、出租、抵押，据此规定，可否断定此类租地合同当然无效呢，答案是未定的。合同法第五十二条五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定，所订立合同无效。这里的强制性规定应当理解为禁止性规定，且应当是效力禁止性规定，不是管理性禁止规定。民法理论依据禁止性规范对于合同效力的影响，区别为禁止性规范和管理性（取缔性）规范，违反效力性禁止规范的合同为绝对无效，违反管理性禁止规范的合同，并不当然归于无效，司法审判实践中怎么样区别效力性的禁止性规范与管理性的禁止性规范，学界对此有不同认识，其一是：强制性规定是不是为效力性规定或是取缔性规定，应探求其目的，即可觉得非以违法行为之法律行为为无效，不可以达其目的者为效力性禁止规定，可以觉得仅在预防法律行为事实上之行为者为取缔性规定；其二是：觉得法律规定违反禁止性规定将致使合同无效可不成立的，该规定是效力性禁止规范，法律虽然没明确规定违反禁止性规定将致使合同无效或不成立，但违反该规定将来若使合同有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当觉得该规范是效力性规范；法律虽然没明确规定违反禁止性规定将致使合同无效或不成立，违反该规定后若使合同继续有效并不损害国家利益或公共利益，只不过损害当事人利益，此种情形下该规范就不是效力性禁止规范，而是取缔规范；第三种看法觉得，禁止性规范禁止的是合同行为本身，只须发生这种行为的对应合同，就会绝对损害国家利益和公共利益，禁止性规范的目的在于禁绝此类买卖的存在，违者当然无效，是效力性禁止性规范；另一种禁止性规范并不是禁止某类型型的合同行为，而是于当事人的市场准入资格有关，合同行为本身仍是法律允许，但禁止市场主体在未获得买卖资格时从事此种买卖，法律禁止的只是不能在未获得相应的资格时进行买卖，就划拨土地出租行为来讲，尽管当事人违反了一系例的行政法规，但这类法规并不是禁止土地用权的买卖，而是需要当事人在获得批准后才能买卖，这样来看，这种规范应理解为管理或取缔性禁止性规范，并不当然致使合同无效。除此之外最高人民法院关于适用合同法若干问题的讲解（一）第十二条规定，人民法院认定合同无效应当以全国人大及其常委会拟定的法律和国务院拟定的行政法规为依据，不能以地方性法规、行政规章为依据。