关于不按期债的代位权与强制实行

债权人代位权并不见于罗马法及德国法，德国法中之所以没规定代位权，一方面的原因是由于他们的强制实行法很发达，以至德国人自信地觉得凭借他们的强制实行法已经足以保护债权人的权利，无需再赋予债权人代位权以作为债的保全。其次的原因则是各国民法无不觉得债权是一种相对权，债权的相对性是债的本质属性之一，也就是说，债之法律关系仅仅在互有债权债务的当事人之间发生效力，不能涉及债以外的第三人。瑞士民法仿德制，也没代位权的规定。而法国体系的民法中则存在着债权人代位权，代位权最早就是法国民法典确立的，但法国法中明文规定了将代位权作为债之效力的一种例外（法民第1166条，以但书的形式规定了代位权）。其次，法国的强制实行规范并不完备，比如对不动产请求权的实行就没规定。举例说，假如甲卖房屋给乙，但过户流程并没有办理，乙又转卖该房屋给丙。此时在德国法上，丙就能通过强制实行程序强制甲将房屋过户，而在法国法上去没办法通过这种方法达到目的，只能通过代位权的行使需要甲将房屋过户。因此越是强制实行法发达的国家和区域，规定代位权所起有哪些用途就越小，但代位权毕竟仍然是有其存在价值的，比如强制实行需要有实行的依据（通过诉讼判决或裁定等），并且要经过实行程序，所以相对来讲可能比较繁琐，而代位权可以由当事人直接行使，所以看上去方便（在海外法中，代位权并未必要通过诉讼来行使的，可以直接向次债务人行使，此点与国内不同），并且有的状况下代位权的行使也具备强制实行规范所不拥有的功能，比如引起诉讼时效的中断、在次债务人破产时申报债权等。所以很多国家和区域均予以采纳，比如日本、意大利、国内台湾等。在明确了代位权的这类背景的状况下，大家可以讨论对不按期债的代位权和强制实行的问题了，由于这类背景将会给大家正确理解和适使用方法律提供一些有益的启示。债权人对于债务人所有些不按期的债权能否行使代位权，在规定有代位权规范的各国家和区域的立法中也并不相同。比如法国民法典第1166条规定：“债权人得行使其债务人的所有权利与诉权，专与人身有关的权利除外。”这就表明在法国债权人的代位权是完全等同于债务人的权利范围，不以债权届履行期而债务人怠于行使权利为首要条件，因此对于债务人所有些不按期债权，债权人均可以依债务人同等的法律地位来以我们的名义代位行使，也就是说可以需要次债务人在适当的期限内归还。而日本民法中债权人的代位权则遭到了肯定的限制，日民第423条第（二）项规定：“债权人在其债权（笔者注：这里的‘其债权’指的是债务人对次债务人的债权，不是债权人本身对债务人的债权）未届至间，除非依裁判上的代位，不能行使前款权利（笔者注：指代位权）。但保存行为，不在此限。”这就表明日本法中对于未届至履行期的（包含不按期的）债权，以不可以行使代位权为原则，而在确有必要行使，不然将致使债权不可以保全或保全困难时，需要经裁判所（就是法院）许可，才得行使。而台湾民法则“以债务人陷于迟延为要件（笔者注：也就是说债务需要届至履行期，不然无受领和履行的迟延可言），故在期限不确定及无期限之债权，须经催告后始得行使。”（我手头没台湾民法典，以上引文源于史*宽著《债法总论》，中国政法大学版，第465页）那样这个催告是由哪个来催告呢？史先生省略了主语，在没办法查找证实台湾民法原文是不是有明确规定的状况下，假如大家仅从语法上来剖析，此句主语为“承前省”，也就是说须经“债务人”催告后始得行使，由于前面限于迟延的主语也是“债务人”。再从债法法理上剖析，既然债是具备相对性的，所以除非有特殊的规定，则有权进行“催告”的只能是次债务人的债权人（也就是代位权关系中的“债务人”），这种催告事实上就起到了确按期限的目的，事实上的状况就是指债务人向次债务人催告了，包含明确了期限或者尽管不清楚但可以按正常理解的在公众认同的适当的期限内，而次债务人仍然迟延履行，债务人也怠于行使此债权，此时债权人才得行使代位权。