论代位实行程序的法律适用

代位实行也称对被实行人到期债权的实行，是指被实行人不可以清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请实行人或被实行人的申请，对该第三人的财产进行强制实行。代位实行程序由最高人民法院《关于适用<中国民事诉讼法>若干问题的建议》（以下简称《适用建议》）第300条明确确立，该条规定：“被实行人不可以清偿债务，但对第三人享有到期债权，人民法院可依申请实行人的申请，公告该第三人向申请实行人履行债务。该第三人对债务没异议但又在公告指定的期限内不可以履行的，人民法院可以强制实行”。最高人民法院《关于人民法院实行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《实行规定》）第61—69条对代位实行的适用条件和程序作了进一步规定。但因为《适用建议》和《实行规定》关于代位实行的规定过于原则和笼统，且漏洞颇多，给司法实践部门正确适用该程序带来了肯定的困难，致使各地因理解不同产生操作上的混乱不一，破坏了法律的统一性，从而直接影响了代位实行程序的适用成效。为此，本文拟就代位实行程序适用中的问题作一剖析和探讨，以期能够帮助对代位实行程序的理解与适用。1、代位实行的适用条件代位实行是有别于一般实行的一项特殊实行规范。作为一种特殊的实行规范，代位实行在适用上除要符合实行的一般条件外，还需要符合其特殊条件。以《适用建议》和《实行规定》关于代位实行的规定为基础，结合债权人代位权和强制实行的一般理论，代位实行应具备以下特殊适用条件：（一）、需要是已经进入一般实行程序。申请实行人行使代位实行，不能径行向第三人请求，也不能凭实行依据直接向人民法院提出。代位实行程序的启动，需要依靠于一般实行程序，以一般实行程序作为代位实行程序的首要条件条件[1].由于代位实行适用于被实行人财产不足以清偿债务的情形，而只有开始一般实行程序后，才能了解被实行人的财产是不是不足以清偿债务。但并不是一般实行程序开始之后势必会引起代位实行程序的开始。（二）、需要是被实行人不可以清偿债务对被实行人对第三人享有些到期债权的实行，需要以“被实行人不可以清偿债务”为首要条件。不可以清偿债务包含两种状况，一种是被实行人现有直接管领的财产不足以清偿债务，对剩下部分不可以履行，一种是根本无财产可供履行。被实行人有偿付能力，而拒不履行，人民法院可依法采取强制手段进行实行。司法实践中存在两个极端的做法：一是对被实行人的财产情况不作深入细致的调查，一旦发现被实行人对第三人有到期债权就立即适用代位实行程序，这显然于法不符。二是过于苛求被实行人需要是没任何财产的状况下方可适用代位实行程序，这也不利于申请实行人利益的保护和法院更有效地拓展实行工作，与立法本意也不合。正确地理解和适用代位实行程序，应当要立足于对被实行人本身的财产采取实行手段。所以，全方位知道和学会其财产情况是必要的。假如被实行人有其他财产可供实行，就不应当将被实行人的债仅作为实行标的。假如被实行人无财产可供实行或其财产不足以清偿债务，即可适用代位实行程序，对其债权采取手段。（三）、需要是被实行人对第三人享有到期债权《适用建议》第300条和《实行规定》第61条都规定对“到期债权”才能实行。若要第三人立即向申请实行人履行义务，该债权非得已届清偿期，不然不可以。对未到期债权，被实行人无履行请求权，申请实行人也自然无从代位行使。关于债权是不是到期应作具体剖析，即有法按期限的以法按期限为准；有约按期限的以约按期限为准；既没办法按期限也无约按期限的，原则上被实行人可随时需要第三人清偿，与此相应，进入实行程序后申请实行人可随时申请代位实行[2].对于未到期债权，申请实行人不能申请代位实行，即使提出也应予以驳回，但第三人自愿提前履行的除外。然而，司法实践中被实行人对第三人享有未到期债权，若不准时采取手段，被实行人就可能转移该债权或将该债权设定其他权利而影响法院生效判决的实行。对此，世界其他一些国家和区域的立法都使用扣押方法对债权进行保全，届期再改为代位实行，以保护申请实行人的债权利益。大家觉得，为预防被实行人私自处分未到期债仅从而妨碍申请实行人的债权得到准时达成，应扩大《适用建议》第105条规定的代位财产保全的适用对象范围，允许申请实行人就被实行人的未到期债权申请代位保全，待债权到期后再改为代位实行。由于代位保全只不过裁定第三人（代位债务人）不能对被实行人清偿债务，毕竟不同于实质实行第三人的财产。