不构成医疗事故是不是应承担过错侵权损害赔偿责任

????26日，原告陈某被撞伤右臂，27日送往被告某卫生院治疗。同日经被告某医院诊断为骨折并用石膏固定。
6日，陈某根据医嘱来被告处复诊，某医院重新用石膏进行固定。陈某回家两三天后，发现手指不可以伸直且无力。遂被送往萍乡人民医院和长沙湘雅医院治疗。经诊断陈某右正中、尺神经以下紧急损伤、右桡神经部分损伤。
7日，原告经萍乡湘东区法医学司法鉴别所鉴别为七级伤残。
27日，被告某医院通过法院向萍乡医掌握申请司法鉴别。
22日，萍乡医掌握作出萍乡医鉴08号医疗事故技术鉴别书，觉得该病例不是医疗事故。但该鉴别书同时确认原告来被告处复查时，医方没有进行细致的检查和详细的记录且依据受伤的机制，被告作出骨折的诊断不慎重。医疗事故技术鉴别书作出后，原告虽不认可该鉴别书的鉴别结论，但在法律规定的期限内没向法院申请第三鉴别。

????该案有三种争议建议：一种建议觉得：医疗事故处置条例规定第二款规定：“不是医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”。本案中，被告某卫生院已经申请医疗事故鉴别，鉴别结论为本病例不构成医疗事故，故被告某卫生院不承担赔偿责任。第二种建议觉得：本案是医疗损害赔偿纠纷，举证责任适用的倒置原则，即被告需对医疗行为无过错及医疗行为与受害人的损害之间无因果联系承担举证责任。被告在举证期限内提交了萍乡医掌握的医疗事故鉴别，该鉴别结论觉得该案例不是医疗事故。依据《医疗事故处置条例》规定的规定：“本条例所称的医疗事故，是指医疗机构及其义务职员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范，常规，过失导致病人人身损害的事故。”既然鉴别结论不承认是医疗事故，那样就不承认被告有医疗过错。但该鉴别结论在剖析建议中又说明被告有不足之处，即被告有过错。因此这份鉴别结论是一份相互矛盾的鉴别结论。同时该鉴别结论没对医疗行为和损害结果之间的因果关系做出说明。故被告应承担举证不可以的法律后果。因此被告应承担原告因此遭受的全部损失。第三种建议觉得：该鉴别结论虽没直接说明该医疗行为与损害结果有因果关系，但该结论中提到被告在诊断、治疗的过程中有不足之处。被告作为医方，拥有专业的常识，在治疗的过程中应尽最大的注意和小心义务，而被告在诊断时不小心，做出骨折的诊断，说明被告有过错。同时原告信任被告骨折诊断的结果根据骨折进行院外护理，从而导致原告遭受损害。因此被告的医疗行为与原告的损害结果有因果关系。虽本案不是医疗事故，但并不可以因此排除被告应承担的民事责任，本案可以根据民法通则的规定进行处置，被告应该在其过错程度与缘由力程度承担相应的民事责任。

????笔者赞同第三种建议，理由如下：

????第一，第一种看法没司法实践和法律的支撑，显然是不对的。有这么两个理由：一是在司法实践中医疗损害赔偿纠纷可分为医疗事故损害赔偿纠纷和一般医疗损害赔偿纠纷。一般医疗损害赔偿纠纷是指因医疗事故以外是什么原因引起的医疗损害赔偿纠纷，包含不申请进行医疗事故技术鉴别、经鉴别不构成医疗事故与不涉及医疗事故争议的医疗损害赔偿纠纷。医疗事故与医疗过失并非包括关系，不构成医疗事故不可以势必得出没医疗过错的结论。二是国内民法通则第一百零六条第二款规定：“公民、法人因为过错侵害国家、集体的财产，侵害别人财产、人身的，应当承担民事责任。这为处置一般医疗损害提供了直接的法律依据。另依据最高人民法院《关于参照＜医疗事故处置条例>审理医疗纠纷民事案件的公告》规定的规定：“条例实行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外是什么原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。”从司法实践和立法层面来看，觉得不构成医疗事故就不承担责任的说法显然是站不住脚的。本案中虽然该病例不是医疗事故，但被告在作出诊断的时候不慎重，具备过错，仍应承担相应的民事责任。

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